Prof. dr. Šime Ivanjko in Janez Mohorič
UVOD
Po 22-tih letih, je danes, dne 15.12.2021, tisoče družbenikov d. o. o. in delničarjev d. d. neutemeljeno izbrisanih gospodarskih družb, ustanovljenih ob podpori države v obdobju od leta 1989 do 1999, pričakalo delno zadoščenje v obliki priznanja države, da jim je bila storjena huda krivica odvzema pogosto edinega eksistencialnega in družinskega premoženja. Z današnjim dnem je stopil v veljavo Zakon o odpravi krivic zaradi izbrisa pravnih oseb iz sodnega registra v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 (v nadaljevanju: ZOKIPOSR). [1]
Sprejetje ZOKIPOSR je velik uspeh pravne države in uveljavljanje prava na področju odpravljanja napak, ki jih je storil zakonodajalec v obdobju, ko smo šele gradili pravni sistem, s sprejetjem Zakona o finančnem poslovanju podjetji (ZFPPod) leta 1999. Navedeni zakon je bil sprejet pod pritiskom določenih interesnih struktur v Državnem zboru po nujnem postopku. Ustavno sodišče je zakon sicer razveljavilo, vendar ga je nadomestilo z obvezno razlago razveljavljenih določb o veljavnosti istih za tako imenovane aktivne družbenike, ki jih korporacijsko pravo ne pozna.
Priznanje napake države
Po 22-tih letih analize posledic ZFPPod ter analizi vseh dogodkov, ki so vplivali na sprejetje omenjenega zakona, je pri zakonodajalcu končno dozorelo spoznanje, da je bila storjena napaka. Napaka je bila predvsem v tem, da sodišča ne izvajajo postopkov stečaja po uradni dolžnosti, kot je bilo to določeno v predhodnih določbah Zakona o gospodarskih družbah. [2]
Postopke stečajev bi morala sodišča pričeti izvajati s 1. januarjem 1995, vendar iz neznanih razlogov teh postopkov niso izvajala. Pravosodje oz. Sodniško društvo sta bila iniciatorja ZFPPod in po dokaj neregularnih poteh je bil zakon sprejet po hitrem postopku, ne da bi se poslanci zavedali, kaj pomeni ureditev izbrisa družb v 3. poglavju ZFPPod, ki je preprosto izbrisal gospodarske družbe brez urejanja kakršnih koli vprašanj, ki so povezane z izbrisom gospodarskih družb in določil ex lege glede prenosa obveznosti izbrisanih družb na ustanovitelje, mimo že urejenega spregleda pravne osebnosti v takratnem 6. členu ZGD.
Delna odprava krivic
Novi ZOKIPOSR o odpravi krivic, ki ga je predlagal Državni svet, upošteva dejstvo, da je ukrep izbrisa, kateremu bi se družbeniki lahko izognili, pretirano kaznovalen, ker so družbeniki upravičeno pričakovali, da bo pravosodje ravnalo v skladu z zakonsko ureditvijo v ZGD, ki je določal dolžnost sodišč, da izvajajo postopke stečaja po uradni dolžnosti nad družbami, ki so bile neaktivne ali pa neusklajene z novo ureditvijo.
Republika Slovenija se z ZOKIPOSR zavezuje, da bo izplačala del premoženjske škode tistim družbenikom oziroma delničarjem, ki so dejansko neposredno plačali obveznosti izbrisanih družb upnikom. Po zakonu imajo pravico dobiti odškodnino t.i. dolžniški upravičenci, to so družbeniki, ki so plačali obveznosti. Prav tako imajo pravico do poplačila obveznosti izbrisanih družb upniški upravičenci, ki imajo na podlagi ZFPPod od družbenikov pravico izterjati obveznosti izbrisane družbe.
Vloga Državnega odvetništva
Dolžniški upravičenci lahko od 16.12.2021 pri Državnem odvetništvu na podlagi tega zakona vlagajo zahteve do delne odškodnine, izplačilo odškodnine sledi šele po 1. januarju 2023.
Prevzem dolga družbenikov kot poplačilo upnikov
Pri upniških upravičencih bo državno odvetništvo sklepalo sporazume o prevzemu dolga s strani države pri tisti družbenikih, ki še vedno plačujejo določene obveznosti in so jih tudi zmožni plačati.
Z drugimi besedami, upniki niso pridobili nobene dodatne pravice, če te pravice doslej niso izvajali oz. je niso mogli izvajati, ker družbenik dolžnik ni imel denarja oz. premoženja ali je bil oproščen obveznosti v postopku osebnega stečaja. Začetek postopkov sklepanja sporazuma o prevzemu obveznosti je možen takoj po 16.12.2021, torej takoj, ko ZOKIPOSR stopi v veljavo.
To pomeni, da bodo upniki dobili s sklenitvijo sporazuma o prevzemu dolga takoj pravico do poplačila svoje terjatve, vendar samo pod pogojem, da bi poplačilo lahko dobili od družbenika. Torej aktivnim družbenikom, ki ob uveljavitvi zakona plačujejo svoje obveznosti ZOKIPOSR omogoča takojšnjo oprostitev plačila upnikom.
Za družbenike, ki plačujejo obveznosti izbrisanih družb, zakon ne predvideva odlog plačila upnikom do leta 2023.
Dolžniški upravičenec bo moral dokazovati državnemu odvetništvu, da je dejansko na podlagi omenjenega zakona plačal obveznosti izbrisane družbe. Če je družbenik moral plačati določene obveznosti kot porok, nima pravice terjati od države nadomestila. Če je bil oproščen v postopku osebnega stečaja, družbenik lahko uveljavlja samo tisti del, ki ga je dejansko plačal. Upnik pa v tem primeru nima nobenih pravic.
Nekonsistentnost amandmaja 5. člena ZOKIPOSR
Tisto, kar bo nedvomno problematično je uveljavitev 5. člena ZOKIPOSR, ki zahteva od družbenika, ki je plačal obveznosti izbrisane družbe, da izkaže:
– da je v predpisanem roku izvedel v skladu z zakonom razpoložljive aktivnosti in izbrisa družbe ter prehoda obveznosti ni mogel ali moral preprečiti ali
– da na poslovanje družbe ni mogel vplivati in tega zaradi opravičljivih razlogov ni uveljavljal v predhodnih postopkih ali je bilo uveljavljanje neuspešno iz drugih razlogov ter v teh postopkih ni imel pooblaščenega odvetnika.
Določbe 5. člena ZOKIPOSR odstopajo od predloga zakona in so posledica amandmaja določenih političnih strank v postopku sprejemanja zakona.
Ob tem členu je predvidoma mogoče pričakovati ustavno presojo, ker so bila ta vprašanja predmet postopka v katerem se ugotavlja kdo je aktivni družbenik.
Po ZFPPod je bilo ugotavljanje aktivnega družbenika izvedeno na podlagi domneve, ali bi lahko preprečil izbris glede na svoj položaj v družbi, po ZOKIPOSR pa ni pomembna hipotetična možnost preprečitve izbrisa, temveč ali je družbenik dejansko poskušal kaj storiti, da bi preprečil prenos obveznosti na družbenika.
Posebej je ta določba sporna, saj je Ustavno sodišče razveljavilo določila 5. in 6. odstavka 580. člena ZGD, ki so narekoval družbenikom, kako naj uskladijo organizacijo svoje družbe z določbami ZGD, ki so bile razveljavljane.[3]
Zdi se, da je predlagatelj amandmaja predvideval, da bi pravico do odškodnine imeli le pasivni družbeniki, ki niso uspeli takrat dokazati, da so pasivni in so kot aktivni morali plačati obveznosti izbrisane družbe; npr. pri enoosebnih d. o. o., kjer je družbenik bil aktiven že po položaju edinega družbenika.
Nelogičnost tega amandmaja je v tem, da je pri izbrisu družbe družbenik dokazoval, da ni bil aktivni družbenik, pa tega ni uspel dokazati, sedaj pa mora dokazovati obratno, da je bil aktiven, pa ni uspel preprečiti prenosa obveznosti.
Nujnost sprememb oziroma presoja ustavnosti
Po vsej verjetnosti bo potrebno predlagati spremembo omenjena člena, ker je med seboj v nasprotju, nejasen in nerazumljiv ter izključuje praktično vse aktivne družbenike iz pravice do odškodnine.
Zakon je treba popraviti in dati pravico vsem družbenikom, ki so plačali obveznosti izbrisanih družb, ne glede na to, ali so bili aktivni oziroma pasivni, če niso bili izpolnjeni pogoji za spregled pravne osebnosti.
Amandma, ki je preoblikoval sedanji 5. člen, je posegel v prvotni koncept zakona, pri čemer bo Državno odvetništvo moralo ugotavljati in v določenih primerih tudi ponovno preverjati določena dejstva, ki jih je ugotavljalo sodišče. Z drugimi besedami, pri uveljavitvi tega člena je potrebno, da se šele ustvari praksa, pričakovati pa je, da bo prav pri tem členu prišlo do sporov in bodo družbeniki morali določena dejstva dokazovati na sodišču. Bilo bi primerno, da Državno odvetništvo skupaj s predstavnikom Državnega sveta uskladi določene postopke in opredeli standarde uveljavljanja 5. člena.
Pričakovati je tudi možnost, da bodo družbeniki, izbrisani med 2008 in do 2011, vlagali pobude za ustavno presojo zakona, ker so praktično v isti situaciji kot tisti, ki so bili izbrisani do 2008, vendar jim je zakonodajalec to onemogočil z amandmajem v postopku sprejemanja zakona.
Sklepna priporočila in prošnja
CINIP, ki je bil pobudnik ZOKIPOSR, ki ga je Državni svet kot predlagatelj predlagal Državnemu zboru v sprejem, bo dal pobudo Državnemu svetu, da vloži zahtevo za presojo ustavnosti 1. odstavka 1. člena (omejitev veljavnosti zakona na obdobje med 1999-2008, namesto med leti 1999 in 2011) ker gre za diskriminacijo med enakim dejanskim in pravnim stanjem izbrisov, saj je bila pravna ureditev po ZFPPod prenesena v ZFPPIPP leta 2008, kar je bilo razveljavljeno leta 2011 ter 5. člena ZOKIPOSR, ki je nekonsistenten in v nasprotju z namenom ZOKIPOSR.
CINIP in IZOP-Inštitut za zavarovalništvo in pravo v Mariboru, ki je več kot 20 let opravljal strokovna dela v zvezi s poskusi odprave krivic družbenikov izbrisanih družb, poziva prizadete družbenike, da jih obveščajo o svojih zahtevkih in poteku postopkov, ki bodo podlaga za nadaljnje aktivnosti in izdelavo strokovnih podlag ter mnenj, ki jih bodo posamezniki potrebovali.
CINIP in IZOP bosta organizirala posebno strokovno skupino za nudenje pomoči družbenikom, saj je pričakovati veliko težav pri uveljavljanju pravic iz ZOKIPOSR zaradi spremenjenih in naknadno vnesenih amandmajev v predlog zakona, zato pozivata vse zainteresirane družbenike, ki želijo da jih skupaj z izbrano odvetniško pisarno zastopajo v teh postopkih, da to sporočijo na spodaj navedene kontakte. Na podlagi tega bodo prejeli ustrezna nadaljnja navodila.
Obvestila oziroma morebitna vprašanja o postopkih pošljite na;
ZZZP – CINIP
Zasebni zavod za zaščito podjetništva
Podsmreka 5A
1356 Dobrova
E-mail: zzzp.cinip@gmail.com
IZOP-Inštitut za zavarovalništvo in pravo v Mariboru
Trg svobode 3, 2000 Maribor,
E-mail: institut@zavarovanje-osiguranje.eu
Knjigo Ivanjko, Sime: Zakaj ste nas kaznovali lahko naročite na IZOP-Inštitut za zavarovalništvo in pravo v Mariboru.
V kratkem bodo izdana tudi pojasnila k ZOKIPOSR.
Prof. dr. Šime Ivanjko
Janez Mohorič, direktor CINIP
Poudarki in pojasnila pojmov:
Upravičenec je fizična oseba, na katero so zaradi izbrisa v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 na podlagi določb ZFPPod prešle obveznosti izbrisane družbe in je te obveznosti deloma ali v celoti plačal;
Zahteva za povračilo škode na podlagi tega zakona se vloži v treh letih od uveljavitve tega zakona.
Odškodninska terjatev za premoženjsko škodo na podlagi tega zakona se obrestuje po pet odstotni letni obrestni meri od dne vložitve tožbe po tem zakonu dalje. To pomeni šele od dneva, ko se vloži tožba, ker ni bilo sporazuma o odškodnini s strani DO.
Povračilo škode z vračilom premoženja se izvede z izročitvijo nepremičnine v last in posest upravičenca, s prenosom lastninske pravice na upravičenca ali z vrnitvijo lastninskega deleža upravičencu, če je premoženje v času uveljavitve tega zakona v lasti Republike Slovenije.
Prevzem dolga: Z uveljavitvijo tega zakona se šteje, da je Republika Slovenija prevzela dolg odgovornega družbenika do upnikov iz 6. točke 2. člena tega zakona pod pogoji, ki jih za prevzem dolga določa zakon, ki ureja obligacijska razmerja, in da je upnik v prevzem dolga privolil ter da so prenehala vsa zavarovanja dolga.
Prekinitev izvršb: S to določbo se prekinjajo izvršbe, šteje se, da je država prevzela obveznosti družbenika z uveljavitvijo zakona.
Kdo ni upravičen do povračila škode in pogoji za družbenike družb, kjer ima delež Republika Slovenija:
Do povračila škode na podlagi tega zakona niso upravičeni Republika Slovenija in pravne osebe, v katerih ima Republika Slovenija kakršenkoli delež upravljavskih pravic.
Republika Slovenija in pravne osebe, v katerih ima Republika Slovenija kakršenkoli delež upravljavskih pravic, svoje terjatve do družbenikov izbrisanih družb odpišejo v skladu s predpisi, ki urejajo odpis neizterljivih terjatev.
Če je družbenik v družbi skupaj z RS ima pravico terjati v enem letu odškodnino od RS kot družbenika ker je izključena kot upravičenka po tem zakonu.
[1] Uradni list št. 186/21 z dne 30.11.2021.
[2] Podrobneje o spornosti postopka sprejetja ZFPPod leta 1999 glejte v monografiji; Šime Ivanjko, Zakaj ste nas kaznovali, Kulturni center Maribor, 2021.
[3] V 580.členu ZGD je bilo določeno; »(5) Obstoječe družbe in druge organizacijske oblike podjetij in organizacij, ki se ne uskladijo z določbami tega zakona v rokih, določenih v prvem, drugem in četrtem odstavku tega člena, se likvidirajo in izbrišejo iz registra; likvidacijo opravi sodišče po uradni dolžnosti za račun družbe oziroma družbenikov. (6) Ne glede na določbe prejšnjega odstavka obstoječe kapitalske družbe v zasebni lastnini, ki se ne uskladijo z določbami tega zakona v rokih, določenih v prvem, drugem in četrtem odstavku tega člena, odgovarjajo za obveznosti do upnikov kot družbeniki v družbi z neomejeno odgovornostjo oziroma kot podjetnik«.