V praksi se v družbi z omejeno odgovornostjo pogosto srečamo s situacijo, ko je družbenik imenovan za poslovodjo na mandatno obdobje nekaj let in ob izteku mandata nihče ni pozoren, da bi moral poslovodja biti ponovno imenovan, le-ta pa nadaljuje z opravljanjem poslovodstva kot poslovodja, ne da bi mu družbeniki s sklepom podaljšali mandat. Ves ta čas je vpisan v sodni register. V celotnem mandatnem obdobju in tudi po izteku mandata ni nihče oporekal njegovemu položaju kot poslovodji.
V konkretnem primeru X d.o.o. se je zgodilo prav to. Ko so se v družbi začeli določeni problemi v zvezi s posli, je bila po nekaj letih ponovno sklicana skupščina družbenikov, na kateri se je ugotovilo, da je poslovodja »protipravno opravljal posle poslovodje« in da se je »protipravno predstavljal za poslovodjo«, vendar pa v sklepu ni bilo ničesar določenega glede posledic domnevno protipravnega predstavljanja za poslovodjo. V okviru istega sklepa je skupščina družbenikov imenovala novega poslovodjo družbe, v katerem pa ni bilo določbe, da poslovodji funkcija preneha, ničesar ni bilo zapisanega tudi glede razrešitve, njegove odgovornosti in podobno. Poslovodja je bil ves ta čas je vpisan v sodni register in v celotnem mandatnem obdobju ter tudi po izteku mandata nihče ni oporekal njegovemu položaju kot poslovodji.
V posledici omenjenega sklepa je poslovodja dobil tudi odpoved delovnega in je bila vložena tožba zaradi izplačil neizplačanih plač v skladu s pogodbo o zaposlitvi.
Sporna vprašanja protipravnosti opravljanja poslov poslovodje
Poraja se temeljno vprašanje ali so posli poslovodje, ki jih je le-ta opravil po izteku mandata, pravno veljavni in vprašanje, kakšen je bil njegov položaj od poteka mandata do dneva skupščine, ko je bil imenovan nov poslovodja, ne da bi bil stari poslovodja izrecno razrešen.
Poslovodja je bil določenega leta x veljavno imenovan za poslovodjo. V sodnem registru je bil in je še vedno vpisan kot poslovodja. V tem obdobju ni nikoli nihče, pa tudi ne stalni pravni svetovalec – odvetnik, opozarjal na potrebo po sklicu skupščine in potrebo po novem imenovanju. V družbeni pogodbi je določen mandat, ki se je dejansko iztekel.
V praksi je pogosta situacija, da poslovodja v d.o.o. opravlja funkcijo poslovodje po izteku mandata, ker zaradi različnih razlogov ni bil pravočasno ponovno imenovan oziroma je lahko pri prvem imenovanju bila storjena napaka in podobno. To problematiko v teoriji in sodni praksi obravnavamo kot vprašanje dejanskega poslovodstva oziroma dejanskega poslovodje.
Pravni položaj dejanskega poslovodje
Slovenska zakonodaja dejanskega poslovodje ne pozna in ZGD-1 ne vsebuje nobenih določb o tem vprašanju. Pojem dejanskega poslovodje pozna slovenska teorija in sodna praksa ter nemška teorija. Pri iskanju odgovorov na področju zakonskih pravnih praznin korporacijskega prava se slovenska teorija in sodna praksa sklicujeta na nemško pravo oziroma teorijo in sodno prakso. Pri tem se zlasti uporabljajo stališča nemškega prava, ki prav tako obravnava to vprašanje pod imenovanjem faktische Geschäftsführer.[1]
V slovenski teoriji najdemo določila oziroma obravnavanje položaja poslovodje, ki ni formalno imenovan, vendar pa opravlja vse funkcije poslovodje. Tako npr. v doktorski disertaciji Kazenskopravno varstvo poštenja v poslovnem prometu, Helena Devetak zapiše; »Številni pravni sistemi izenačujejo dejanskega poslovodjo s pravnim poslovodjo. V ta namen so izoblikovali institut “dejanskega poslovodje” (de facto poslovodje), ki je lahko odgovoren kljub odsotnosti pravnih lastnosti, zaradi katerih je določeno kaznivo dejanje lahko delictum proprium. “Dejanski poslovodja” je tisti, ki brez izpolnitve pogoja, da bi bil izrecno imenovan za poslovodjo ali vpisan v register družb, sporazumno z družbeniki ali organi družbe dejansko zavzame položaj poslovodje. Kazenske norme torej ne veljajo le za formalno postavljenega poslovodjo, temveč tudi za tistega, ki je poslovodstvo dejansko prevzel. Tak institut se je izoblikoval v pravni teoriji tako v nemškem, francoskem in španskem sistemu. V nemškem sistemu je pravno figuro “dejanskega poslovodje” razvila sodna praksa, medtem ko je v francoskem in španskem sistemu tak institut uvedel že sam zakon«[2]. Enako je tudi v francoskem pravu.[3]
Pojem dejanski poslovodja se pogosto pojavlja kot problem v kazenskem pravu in je sodna praksa, v večjem številu primerov, uporabila termin dejanski poslovodja ter ga tudi opredelila glede odgovornosti kot pravilno imenovanega poslovodjo.[4]
Pri tem je, jasno, potrebno ugotavljati, kako je prišlo do dejanskega stanja, v katerem je poslovodja le dejanski poslovodja, ne pa tudi formalno pravni poslovodja.
Pri podobni situaciji, kadar član uprave pri d.d. ni pravočasno imenovan iz kakršnih koli razlogov ali pa ni sklepa o imenovanju, je v 256. členu ZGD-1 predvideno imenovanje člana uprave s sklepom sodišča, vendar takšne analogne določbe v ZGD-1 za d.o.o. ni in je treba posebej jasno poudariti, da je stvar priznavanja poslovodje, pri vodenju družbinega podjetja v odnosu do družbenikov, izključno v domeni družbenikov, da sprejmejo takšno dejansko stanje ali pa da s sklepom odpravijo omenjeno pomanjkljivost.
V konkretnem primeru družbeniki pomanjkljivosti ponovnega imenovanja niso pravočasno odpravili, pri čemer se danes ne more ugotavljati ali so za to vedeli ali niso. Bistveno je, da ga ni nihče nikoli kot dejanskega poslovodjo na to opozoril in da so vsa opravila, ki jih je opravil kot poslovodja, družbeniki sprejemali kot sestavni del opravljanja poslovodne funkcije. Nihče mu nikoli ni oporekal, da ni poslovodja, vse do razreševanja spornih vprašanj v družbi , ob katerih je bilo postavljeno tudi vprašanje legalnosti poslovodje. Prav tako je potrebno poudariti, da je bil na sami skupščini bil sprejet sklep, da se sprejmejo vsa letna poročila in bilančni podatki za vsa leta za nazaj, ko skupščine sploh ni bilo, pri čemer je v sklepu skupščine izrecno navedeno, da je te podatke pripravljali tedanji poslovodja.
Glede na razmerja med družbo in tretjimi osebami ni bilo nikoli sporno, da ni zastopnik družbe in nikoli ni prišlo do izpodbijanja poslov, niti s strani družbe, niti s strani tretjih oseb, da sklepa pravne posle v imenu in za račun družbe kot nezakoniti zastopnik. Posebej pa je še potrebno poudariti, da je bil ves čas vpisan v sodnem registru kot zastopnik družbe, kar pomeni, da so vsi posli v razmerju do tretjih oseb veljavni in tudi nihče ni sprožil kakršnih koli postopkov, da bi spremenil stanje v sodnem registru.
Sklepno
Na podlagi navedenega lahko kot nesporno ugotavljamo, da je »sporni poslovodja« od poteka mandata do sklica skupščine imel status dejanskega poslovodje, ki je na podlagi stališč, ki so sprejeta v sodni praksi v Sloveniji in tudi v teoriji, nesporen, da je kot dejanski poslovodja praktično izenačen s formalno pravilno imenovanim poslovodjem. Takšno stališče je zavzeto tudi v nemški praksi, ki je za slovensko prakso relativno pomembna, ker so določila ZGD-1 o d.o.o. povzeta iz nemškega zakona.
V zvezi s takšno ugotovitvijo menimo, da so vsi pravni posli, ki jih je opravljal kot dejanski poslovodja, pravno veljavni v razmerju do tretjih oseb, glede na predpostavko, da je kot poslovodja bil vpisan v sodni register in da kot dejanski poslovodja ni opravljal vodenja družbe protipravno,
[1] Glejte podrobneje, Baumbach/Huec, Verlag C.H. Beck, 20. zvezek, München 2006, str.592, pojasnila, toč. 9 35. Avtorja v svojem pojasnjujeta, da je faktische Geschäftsführer v nemškem pravu zlasti pa v sodni praksi obravnavan kot legalno pravilno imenovan poslovodja tako glede pravnih poslov kot tudi odgovornosti pri vodenju poslov. Ne sme pa opravljati neobičajnih poslov, ki ne spadajo v običajno poslovanje družbe.
[2] Glejte podrobneje; Helena Devetak, mentor prof. dr. Vid Jakulin, Kazenskopravno varstvo poštenja v poslovnem prometu Univerza v Ljubljani Pravna fakulteta, 2013, str.90.
[3] Glejte podrobneje določila čl. L 241-9 Code de commerce, ki določajo , da se “določbe členov L.241-2 do L.241-6 uporabljajo za vse osebe, ki direktno ali s posredovanjem neke osebe opravljajo vodenje neke družbe z omejeno odgovornostjo po naročilu ali na kraju in mestu njenega zakonitega poslovodje”.
[4] Tako v sodbi VSRS II Kp 15103/2010 in VSL sklep I Cpg 678/2007 .
