V Sloveniji se vodi široka razprava okrog vlaganja kazenskih ovadb zoper direktorje družb, ki so oškodovali družbo in družbenike. Strah pred kazenskim pregonom zavira marsikaterega poslovodjo pred bolj svobodnim vodenjem družbe. Ovadbe se pogosto vlagajo zaradi drugih zamer in je vzroke za odgovornost organov poslovodstva praktično najlaže najti prav v podjetniškem poslovanju, saj je »nemogoče« spoštovati na tisoče pravnih norm, ki urejajo takšno poslovanje. Zanimive so najnovejše odločitve sodišč v Avstriji, ki odstopajo od »trenda« preganjanja organov poslovodstva, če družbeniki soglašajo, da kazenskega postopka zoper članov poslovodstva ne želijo voditi.
V Avstriji je v središču pozornosti določba 153. člena Kazenskega zakonika (Strafgesetzbuch- StGB), ki opredeljuje kaznivo kršitev fiduciarne odgovornosti (Untreue – nezvestoba). Za povzročeno škodo v vrednosti, višji od 300.000,00 evrov, je zagrožena kazen od 1 do 10 let zapora. V Sloveniji je to kaznivo dejanje primerljivo s kaznivim dejanjem, opredeljenim v 240. členu KZ:
»Kdor pri opravljanju gospodarske dejavnosti, zato da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali povzročil premoženjsko škodo, zlorabi svoj položaj ali dano zaupanje, prekorači pravice ali opusti dolžnosti, ki jih ima na podlagi zakona, drugega predpisa, akta pravne osebe ali pravnega posla glede razpolaganja s tujim premoženjem ali koristmi, njihovega upravljanja ali zastopanja, se kaznuje z zaporom do petih let«.
To kaznivo dejanje stori katera koli oseba, ki zavestno zlorabi svoje pooblastilo (bodisi neposredno, bodisi preko tretje osebe) in razpolaga z lastnino družbe, ki pripada drugi osebi, če s svojim dejanjem povzroči premoženjsko škodo. Praviloma so to organi poslovodenja. Storilec mora s tujim premoženjem ravnati vestno in skrbno in je za kršitev tega načela kazensko in odškodninsko odgovoren. Pri storitvi tega kaznivega dejanja mora obstajati naklep oziroma se mora storilec vsaj zavedati tveganja morebitnega nastanka škode, saj v takšnih okoliščinah še vedno prevzema tveganje.
V primeru, da gre za oškodovanje fizične osebe, je volja oškodovanca ali bo razen odškodninskega zahtevka tudi voden kazenski postopek je dokaj dokaj relevantna, če ne gre za kaznivo dejanje, ki se preganja po uradni dolžnosti. Pri podjetništvu pa je to lahko sporno, saj poslovodja oškoduje podjetje oziroma družbo, ki je samostojna pravna oseba in se premoženjsko loči od družbenikov (lastnikov). Po mnenju avstrijskih strokovnjakov bi volja družbenikov, ali se zoper poslovodjo vodi kazenski postopek ali ne, morala tudi biti relevantna, glede na to, da so z oškodovanjem družbe dejansko oškodovani njeni lastniki (družbeniki oziroma delničarji) in morebitni upniki. Takšno stališče zavzemajo tudi avstrijska sodišča. Kazenski postopek je možen vedno, če so oškodovani upniki, npr. v primeru stečaja, ne pa, če gre za oškodovanje družbe, upniki pa niso ogroženi. V takšnem primeru bi naj družbeniki podali soglasje oziroma dovoljenje h kazenskemu pregonu. To je smiselno, saj so družbeniki tisti, ki posredno odločajo o škodi, ki so jo pretrpeli. Ti lahko odločajo, ali bodo zahtevali odškodnino, ter dodatno o tem, ali naj bo poslovodja kaznovan. Osnove za kazenski postopek tudi ni, če so družbeniki predhodno podali soglasje (dovoljenje) k dejanju poslovodje, saj v tem primeru ne gre za nezvestobo prevzetim obveznostim varovanja premoženja družbe.
V nedavni odločbi (OGH 19.4.2018, 17 Os 15 /17k) je avstrijsko vrhovno sodišče potrdilo, da je tudi v zvezi z družbami z omejeno odgovornostjo (GmbH) mogoče preprečiti vodenje kazenskih postopkov, če družbeniki naknadno soglašajo z nastalim oškodovanjem in izjavijo, da ne želijo voditi kazenskega postopka. Pri delniških družbah je to stališče že bilo sprejeto prej in ni bilo sporno. Omenjena sodba načelo, ki je uveljavljeno že pri delniških družbah, v določeni meri nadgrajuje in potrjuje sedaj tudi pri d. o. o.
Večina teoretikov korporacijskega prava v Avstriji to stališče pozdravlja, s tem, da med družbeniki in poslovodstvom ne sme obstajati razmerje koruptivnosti, kar je zlasti možno zlorabiti v koncernski obliki organiziranosti družbenika (razmerje med poslovodstvom družbe matere in poslovodstvom odvisne družbe). S takšnim stališčem sodišča se temu kaznivemu dejanju praktično odvzema kaznivost per se. Podrobneje o tej problematiki lahko najdete na: https://mslegal.at/ogh-der-17-senat-zum-thema-untreue-abkehr-vom-libro-urteil/ in OGH: Keine Straffreiheit bei Zusammenwirken von wirtschaftlich Berechtigten mit dem Täter https://www.wirtschaftsanwaelte.at/ogh-keine-straffreiheit-bei-zusammenwirken-von-wirtschaftlich-berechtigten-mit-dem-taeter/.
Menimo, da gre za novo, vendar smiselno načelo, ki je koristno tudi z ekonomskega vidika, saj kazenski pregon ni koristen za nikogar. To še ne pomeni, da člani poslovodstva v tem primeru niso odškodninsko odgovorni (o čemer odloča sodišče v civilnem sporu). Korporacijsko pravo določa postopek kdaj in pod kašnimi pogoji se lahko družbeniki odrečejo odškodninskemu zahtevku. Praviloma se v podjetništvu preganjajo strokovnjaki, čeprav si oškodovana družba in družbeniki tega ne želijo. Za naše razmere je to stališče najbrž bogokletno, vendar se bomo morali tudi mi prej ali slej prilagoditi standardom podjetniškega poslovanja, ki veljajo v sosednjih deželah. Avstrijski strokovnjaki poudarjajo, da gre za nov pristop k podjetništvu, ki temelji na podjetniškem (wirtschaftliche Betrachtungsweise), ne pa na kaznivem razmišljanju in zasledovanju želje po kaznovanju, ki je prisotna tudi pri nas.